在中国轰动一时的雷洋案，法医检查结果最终在上周出来了：确定死者雷洋符合胃内容物吸入呼吸道致窒息死亡，涉事警察在执法中存在不当行为，且在案发后有妨碍侦查的行为。有关检察院对涉事警察以涉嫌玩忽职守罪依法决定逮捕。我们希望进一步侦查后会真相大白，然后将涉事警察绳之以法，实现正义。
不过这个案子的很多问题依然值得思考和探讨。网上很多人依然关心，雷洋嫖娼了吗？如果嫖娼了，就不同情。更有人关心，如果警察现场处置权被因此削弱，受害的还是大家。在笔者看来，至少如下秩序逻辑值得我们进一步关注。
首先，性行为，是很隐私自愿的行为，正因为如此，它有原始的正当性。它也是人的最为原始的秩序的一部分，也正因此，它往往纠缠着爱恨情仇。它的隐秘性，给人以很多自由，但它的原始性，给人以极大的风险。这种风险涉及到情感的嫉妒，涉及到情感的伤害，很容易激发相关的暴力行为，从而导致血腥的行为。所以，它一旦涉及第三方，尤其是原始秩序中的第三方，不仅会导致原始关系的裂痕，还很可能涉及到暴力。所以，传统社会，一般都严厉禁止婚外的性行为，而且要求寡妇守寡。
其次，对于扩展的国家秩序来说，稳定的原始秩序，是稳定的国家的社会基础。所以，扩展的国家秩序也会严格要求禁止婚外性行为。对于基本上由原始结构构成的传统社会来说，尤其如此。这些国家的法律和习俗，都会禁止婚外性行为，并给商业性的性行为给予严厉的处罚，虽然可能只是作为一般违法行为、而不是犯罪行为处罚，但因其对原始秩序的危害性很大，所以对其处罚的严厉性，往往高于一般的违法行为。
第三，在市场经济时代，人类从原始的秩序进入了扩展的市场秩序，与此同时，扩展的国家秩序也从统治性的治理，转变为公共服务性的治理，也就是公共治理。国家的长治久安，主要依靠其内在的权力制衡，和正常的权力交接班机制，也依靠扩展市场秩序的内在稳定性，而原始的社会秩序也在开放的市场秩序中，逐步转变为具有相当开放性的私人秩序，和具有大量自由空气的城市秩序。在这个过程中，人的隐私越来越得到保护，人的自由选择空间越来越大，人们的行为也越来越文明化，情感性的暴力和血腥的行为也日益减少。在原始秩序中的忠诚和背叛，逐步为扩展的市场秩序中的选择的自由所替代。
在这种情况下，原始秩序依然存在，家庭和家族重要性也依然存在，但家庭的类型也因此而多了很多。同性恋家庭就不用说了，很多家庭因为离婚和再婚，也形成了扩展的混合家庭的局面：比如，一个姐姐，拥有一个弟弟和一个妹妹，姐姐在两个家庭之间走动，一个弟弟在爸爸和阿姨家里，一个妹妹在妈妈和叔叔家里。在这种情况下，家庭的原始性传统依然存在，但婚外性行为对家庭的伤害，已经越来越少，如果是可以忍受的婚外性行为，则就是家庭的一部分，如果是不可忍受的婚外性行为，则可以通过选择的自由组建新的家庭。这种选择的自由，不一定符合原始的忠诚和贞洁的价值观，却给新的原始秩序提供了一个增长的机会，这种原始秩序有其原始性，却有权利的开放性和可进入性，是道格拉斯?诺斯所讲的“开放进路社会”（open-access society）。
原始秩序的特点是，有很多东西钱是不能买的，有了钱也买不了很多东西。但市场经济的一个特点是，有很多东西是钱可以买的。在扩展的市场秩序里，性行为变成了一种服务，有需求，就会有供给，就会有定价。这就是所谓的嫖娼行为。在传统很发达的地方，或者传统习俗没有改变的地方，这种商业化的性服务，一般来说比较隐蔽，但往往是非法的。作为原始秩序的道德，往往依然对这种行为很不宽容。
如果国家秩序依然带有很强的原始性，需要依靠原始的道德秩序来提供其正当性，而不是通过公共治理的结构以及有效的公共服务来获得其正当性，甚至有些政府强力部门靠此获得收入的话，那么这种商业性的性服务市场，是最好的管制对象，也是最好的无限处罚的征税工具。在这种情况下，如果强力部门的行为本身又不太规范，就很容易出现不正常的执法行为。就在这个逻辑的现实点上，雷洋出现了，而这些点同时发挥作用，导致了年轻的雷洋，撇下老婆和孩子，撒手人寰。当然，我更相信，雷洋是路过，而不是去嫖娼了。但他之出事，完全是这个逻辑发挥作用的结果。
放弃这些秩序逻辑的思考，可以整理出如下思路：
首先，不同的性行为模式，实际上是不同人的不同偏好问题。有些人更加喜欢稳定的关系，有些人更加喜欢不稳定的商业关系，很多人则喜欢两者之间的关系，有些人更加喜欢非商业但两厢情愿的不稳定关系，当然还有些人喜欢同性，或者根本对性不感兴趣。如果大家都这么认为，那就非常简单了，所有模式的行为都是具有正当性的，不过是不同的人的不同偏好问题。每一个人可以自由选择，社会和国家，乃至市场组织，都大可以以开放心态来对待这一切。当然，重要的问题是如何确保安全，如何避孕，如何避免性病，尤其是防止艾滋病传播，这是更重要的公共服务问题。对此，社会、市场和国家，都可以提供很多服务。
其次，不同性行为模式是一个道德问题。这个时候，它不涉及法律问题。既然是道德问题，那同样是一个人的不同道德模式的选择问题。所不同的是，有些人的行为，尤其是嫖娼行为、婚外性行为，乃至婚前性行为、独居无性行为、同性性行为，会遭遇道德的谴责，而常规的婚内性行为，则会得到道德表扬而已。这种道德上的谴责，在民法意义上构成了一种过错，对于国家秩序来说，也就是给予无过错一方在离婚再分割财产时给予适当照顾而已，其他方面都相同。所不同的是，很多行为是不道德的行为，既然是不道德的，就无法出现在阳光下，其安全性的问题，反而会出现问题。
第三，不同行为模式不仅是一个道德问题，还是一个法律问题。也就是说有些性行为，尤其是商业性性行为，是一个违法的问题。当然现在很少有社会把这个问题当作是犯罪问题，除非组织强制卖淫。在这个时候，问题就转变成了一般违法的治理问题。
前文说过，性行为，即使是商业性性行为，一般来说是自愿的，比较隐蔽的。在这个情况下，有效执法一直是一个问题。一要抓现行，二要有证据，这个问题就比较难。尤其是要抓证据，用过的避孕套是一个证据，但以此为证据，会导致不鼓励使用避孕套，也就是安全套，而这会损害其他公共服务，如避免艾滋病等性疾病的传播。世界卫生组织就要求各国，不要在抓嫖的时候认为有用过的安全套就认定有嫖娼行为，相反，还要求各国政府把解决艾滋病问题放在优先位置，要求在可能发生商业性性行为的地方放置安全套。这凸显了公共服务型政府和执法型政府的逻辑矛盾。显然，解决公共问题优先而不是执法优先，本身就在要求各国政府不要太看重一般违法问题，而更看重艾滋病泛滥对公众健康的影响。
当然，即使没有艾滋病的问题，执法性政府在处理商业性性行为问题上，也同样有固有的问题??或者无法有效执法，或者过度执法。有些地方还出现了钓鱼执法。最严格执法的地方往往会出现过度执法，也就是冤枉好人的问题。雷洋案之后，全国各地爆出了很多抓嫖的冤案，其根子在于，对于两厢情愿的没有外在损害的商业交易行为，执法逻辑本身具有一定的不对称性。
即使雷洋案等案件，在现在得到合理合法的解决，但只要有这些秩序逻辑存在，此类案件还会层出不穷，除非未来警方以此为戒，对这种行为睁只眼闭只眼，实际上允许这种行为的存在。但即使这样，安全性问题，依然会摆在那里。当然，这是执法者所不愿关注的，但如果要让政府成为公共服务型的政府，就必须考虑这个问题。
来源：http://www.ftchinese.com/story/001068354
中国人民大学教授毛寿龙为FT中文网撰稿，本文仅代表作者个人观点。
